Fiscalizar, notificar e registrar ocorrências é indispensável. Mas isso não significa, por si só, que o contraditório tenha participado da formação de uma decisão administrativa mais gravosa.
O contraditório participou da formação da decisão ou apareceu somente depois que a decisão já estava, na prática, tomada?
Fiscalizar não é o mesmo que instaurar contraditório
Durante a execução de um contrato administrativo, fiscalizar é dever da Administração. O fiscal registra ocorrências, solicita correções, cobra cumprimento das obrigações, acompanha providências e documenta fatos relevantes.
Esse conjunto de atos é essencial. Mas ele não deve ser confundido automaticamente com o contraditório relacionado a uma decisão administrativa posterior.
A empresa sabia que aqueles fatos estavam sendo considerados como fundamento para uma eventual extinção contratual e teve oportunidade de se manifestar antes da decisão?
Notificação para regularizar não é necessariamente notificação para decidir
“Foram constatados dois postos sem cobertura. Solicita-se a regularização imediata da situação.”
“A Administração avalia a possibilidade de extinção do contrato. A contratada poderá apresentar manifestação quanto aos fatos e à medida cogitada.”
O contraditório não deve ser uma etapa decorativa
Em termos práticos, o contraditório pressupõe que a parte tenha condições de:
“Você pode se manifestar sobre o que já decidimos.”
“Antes de decidirmos, queremos que você se manifeste sobre os fatos e a medida considerada.”
O momento importa
Um contraditório posterior pode continuar sendo importante para outras etapas do processo. Mas ele não necessariamente corrige uma deficiência existente no momento em que determinada decisão anterior foi tomada.
Essas providências podem decorrer dos mesmos fatos, mas não são juridicamente idênticas.
Extinção contratual e processo sancionador não são a mesma coisa
O contrato deve continuar?
A conduta caracteriza infração passível de sanção?
O problema aparece principalmente em estruturas pequenas
Em municípios com equipes reduzidas, informações importantes acabam distribuídas entre vários meios:
Quatro perguntas para testar a qualidade do contraditório
Delimite o que ocorreu, quando, qual obrigação estava envolvida e quais evidências sustentam o registro.
Uma cobrança de regularização não necessariamente comunica a avaliação de extinção, sanção ou outra consequência.
Os argumentos precisam poder influenciar o resultado.
Receber uma manifestação não basta; os argumentos relevantes precisam ser enfrentados.
Uma sequência mais segura
O fiscal identifica uma possível falha.
Documentam-se fato, data, obrigação, evidências e impactos.
A empresa é chamada a corrigir a situação, quando cabível.
O gestor verifica histórico, providências e documentos.
Avalia-se se há elementos para cogitar medida mais relevante.
A empresa conhece os fatos e a consequência em avaliação.
Realizam-se diligências quando necessárias.
A manifestação é efetivamente enfrentada.
A autoridade competente decide.
O fluxo é uma referência organizacional. Regulamentos locais, características do contrato e circunstâncias concretas podem exigir adaptações.
E quando existe urgência?
Situações urgentes existem. Há casos em que a continuidade da execução pode representar risco relevante ao serviço público, à segurança, ao patrimônio ou a outros interesses públicos.
Urgência, porém, não deve ser confundida automaticamente com inexistência de processo. A Administração deve utilizar os instrumentos juridicamente disponíveis para lidar com a situação imediata e, ao mesmo tempo, preservar a instrução, a motivação e as garantias procedimentais aplicáveis.
O erro de iniciar o contraditório somente depois da decisão
O contraditório corre o risco de se tornar etapa de confirmação.
A manifestação participa da construção da decisão.
Processo sancionador não deve nascer de um amontoado de documentos
Antes da abertura de um processo sancionador, existe uma atividade essencial: reconstruir os fatos.
- Qual obrigação existia?
- Qual fato ocorreu?
- Qual evidência comprova esse fato?
- Qual foi a resposta da contratada?
- Existe contradição entre os documentos?
- A falha foi regularizada?
- Há elementos suficientes para prosseguir?
Essa etapa é a admissibilidade. Ela ajuda a evitar tanto a instauração de processos desnecessários quanto a ausência de apuração de situações relevantes.
Tecnologia pode ajudar — mas não substituir a decisão
Grande parte do esforço gasto nesses procedimentos é operacional. Um sistema pode reduzir tarefas como localizar documentos, reconstruir datas, preencher notificações, controlar prazos e repetir dados do contrato em diversos atos.
Mas não deve substituir a autoridade responsável pela análise e pela decisão.
Processo sob controle
Antes de uma decisão administrativa relevante relacionada ao descumprimento contratual, vale conferir:
O contraditório precisa chegar antes da conclusão
A qualidade de um processo administrativo não é medida pelo número de páginas nem pelo número de notificações encaminhadas.
O que importa é conseguir reconstruir racionalmente o caminho percorrido pela Administração:
A empresa está sendo ouvida para participar da formação da decisão ou apenas para reagir a uma decisão que já tomamos?
A resposta ajuda a distinguir um procedimento apenas formal de um processo administrativo efetivamente seguro.